文：谢炳城微 微信号6223155
原载人社杂志2021年1月刊
求职者“面试”厨师炒菜时受伤，单位称尚未安排其上班，但并未就此主张提交证据予以证明，法院认为属于工伤。
2016年7月1日，王某应某物业公司经理刘某之邀，来到该公司面试厨师。“面试”当天，王某在厨房炒菜时，因对厨房机器设备不熟悉，导致操作不当引起爆燃事故，王某被烧伤。双方就工伤赔偿问题协商未果，王某申请劳动仲裁主张确认双方存在劳动关系进而主张工伤赔偿，被驳回。王某诉至法院。庭审中，王某诉称，其当天应物业公司之邀面试厨师，面试通过后安排当天上班，双方劳动关系已建立，其是在工作过程中受伤，属于工伤。公司辩称，王某当天是过来面试的，面试内容为在厨房试炒几个菜，双方并未建立劳动关系或劳务关系。双方就此发生争议。
“面试”过程中受伤，是否属于工伤？需要根据综合各方面因素来判断。
法院认为，王某受伤地点在公司办公地点，可以认定王某接受了公司的劳动管理，其所提供的劳动系公司的业务组成部分，公司所称当天系对王某进行面试，面试内容之一是试炒几个菜，尚未安排其上班，但并未就此主张提交证据予以证明，法院不予采信。
两审法院均判决公司与王某存在劳动关系。本文作者谢炳城亦赞同该判决。
原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
根据这一规定，当三个要素同时成就时，劳动关系成立。在大多数确认劳动关系的案件中，是否存在劳动关系一般没有太大争议，根据双方提交的证据均可作出判断。
其次，特殊情况下劳动关系是否成立，用人单位需承担举证责任
根据“谁主张谁举证”原则，劳动者主张确认劳动关系的，需承担举证责任。但是，在特殊情况下，举证责任由用人单位承担。
本案中，由于是在“面试”当天发生事故伤害，双方不具备通常情形下认定劳动关系所依据的周期性的、规律性的工资支付、考勤管理及社会保险缴纳等客观因素，无法苛求王某就双方存在持续、稳定之关系承担举证责任。王某是在依照公司要求、为公司提供劳动过程中受伤，在此情形下，公司主张双方仅为面试，双方劳动关系尚未建立，公司负有举证责任，现公司未能就此提供证据，应承担不利后果，法院采信王某主张，并无不当。
根据我国工伤保险法规规定，用人单位与劳动者存在劳动关系是工伤认定的前置条件，也是工伤认定的一般原则，只有极少数情形下不以双方存在劳动关系为前提，比如挂靠、承包等。
本案中，王某所受伤害适用工伤认定的一般原则。《工伤保险条例》第十四条第一项规定，“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”王某受伤完全符合这一规定，据前所述，法院已认定王某与公司存在劳动关系，因此，王某属于工伤，该公司应当依法承担工伤责任。
用人单位在生产经营过程中，用工风险无处不在，而招聘环节又几乎是每个用人单位的必经之路。为了有效降低用工风险，减少劳动争议，提高工作效率，本文作者谢炳城建议用人单位做到以下几点，一旦发生争议，能够提供相关证据，不至于处于被动状态：
三是尽量通过书面形式进行沟通，如招聘简章、电子邮件、面试通知等，减少口头沟通。
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