制止邻居楼道吸烟，引起厮打是正当防卫？法院不支持！-贵阳专业律师事务所

（2021）黑10行终20号

上诉人（一审原告）：都某，女。

被上诉人（一审被告）：东宁市公安局。

法定代表人：闫某华，东宁市公安局局长。

行政机关负责人：吕某，东宁市公安局副局长。

委托诉讼代理人：何某，男。

委托诉讼代理人：刘某，男。

被上诉人（一审第三人）：王某，男。

被上诉人（一审第三人）：郝某，女。

一审第三人：王某强，男。

上诉人都某因罚款及行政拘留一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2020）黑1024行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人都某，被上诉人东宁市公安局的行政机关负责人吕某及委托诉讼代理人何某、刘某，被上诉人王某、郝某，一审第三人王某强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，王某强与都某、郝某与王某各为夫妻关系。2020年3月31日，因王某在楼梯间抽烟问题，都某与其发生争吵，此后王某的妻子郝某加入争吵，王某强赶到现场，四人进而发生厮打，各受不同程序的损伤。经诊断王某强左眼挫伤，左眼前房积水，郝某胸壁软组织挫伤、左臂软组织损伤，王某轻型闭合性颅脑损伤、鼻部外伤、颈部外伤、胸部外伤。2020年4月17日，东宁市公安局对王某强进行伤情鉴定，7月9日，东宁市公安局刑事技术大队作出（黑东）公（刑技）鉴（法临）字［2020］42号鉴定文书，确定王某强为轻微伤，东宁市公安局于7月18日向都某及王某强、王某、郝某口头告知鉴定文书结果，王某强对鉴定结论不服，申请重新鉴定，2020年8月20日，牡丹江市公安局刑事技术支队经组织专家会诊，作出（牡）公（刑技）鉴（法临）字［2020］123号鉴定文书，结论为王某强为轻微伤，8月21日，东宁市公安局向都某及王某强、王某、郝某口头告知了鉴定结论。因东宁市公安局对都某及王某强、王某、郝某的纠纷未能调解，东宁市公安局于8月24日作出东公（奋）行罚决字［2020］308号行政处罚决定，对都某作出拘留10日并处500元罚款的行政处罚决定，现罚款均已交纳完毕，但因疫情原因，拘留措施尚未执行。都某对行政处罚决定不服，起诉至法院。

一审法院认为，对于都某陈述其为阻止被郝某挠伤，便用手格挡对方的行为，此后，都某的丈夫王某强又被王某打伤。通过庭审中东宁市公安局提交的四人受伤的照片明确可以看出，因邻里的此次纠纷，都某及王某强、王某、郝某均受到了不同程序的伤害，郝某所受的伤情亦不是仅用手格挡便能产生的，同时，正当防卫与侵害要有对等性，并不是所有的违法行为或者侵害都需要以“武力”解决，故对都某陈述与郝某、王某厮打系属正当防卫，不应当处罚的主张不予支持。《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条规定：“办案人民警察应当对鉴定意见进行审查。对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。违法嫌疑人或者被侵害人对鉴定意见有异议的，可以在收到鉴定意见复印件之日起三日内提出重新鉴定的申请，经县级以上公安机关批准后，进行重新鉴定。同一行政案件的同一事项重新鉴定以一次为限。当事人是否申请重新鉴定，不影响案件的正常办理。公安机关认为必要时，也可以直接决定重新鉴定。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的可以确认违法，但不撤销行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的程序轻微违法：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”

在本案中，东宁市公安局作出行政处罚前对事件的经过进行了调查并对相关人员作了询问笔录，其作出的行政行为有事实依据，适用法律正确，但未能将作为证据使用的鉴定结论的复印件向都某及王某强、王某、郝某送达，仅向其口头告知，此行为对其权益无实质性的损害，故属于送达程序的轻微违法，但不撤销行政处罚决定的情况。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条之规定，判决：一、确认东宁市公安局作出的东公（奋）行罚决字［2020］308号行政处罚决定的行政行为违法；二、驳回都某的其他诉讼请求。

上诉人都某上诉称，1．都某为制止王某、郝某实施的不法侵害而与对方发生撕扯，这是一种自我保护的防卫行为，东宁市公安局对其作出的行政处罚决定明显不当；2．一审法院认定东宁市公安局行政行为违法但不撤销行政处罚决定的判决错误。综上，请求：1．上诉人不服黑龙江省东宁市人民法院（2020）黑1024行初16号行政判决，请求依法审理改判；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人东宁市公安局辩称，东宁市公安局作出的处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，量罚适当。在本案中，有证据证明王某强、都某实施了殴打他人行为，并且造成他人受伤的违法后果。王某强、都某的违法行为不是出于正当防卫的目的，不是出于制止不法侵害，二人对发生打架行为均有主观过错，属于双方互相斗殴行为，不符合正当防卫。根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》：关于制止违反治安管理行为的法律责任问题的规定：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理。但对于事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。同时，东宁市公安局依法将鉴定意见复印件向王某强、王某、都某、郝某进行了送达，以上四人在鉴定意见送达书上签字确认，不应当认定行政行为程序轻微违法。综上所述，东宁市公安局作出的处罚决定正确，请驳回上诉人的诉讼请求。

被上诉人王某辩称，一审判决正确。

被上诉人郝某辩称，一审判决正确。

一审第三人王某强述称，一审判决不正确。

在本院庭审中，各方当事人对一审中提交的证据再次进行质证。本院认证意见与一审一致，不再赘述。本院二审查明的案件事实与一审法院一致，本院予以确认。

本院认为，关于都某的行为是否属于防卫行为的问题。都某及其丈夫王某强与王某、郝某因王某在楼道吸烟一事发生争吵并打架，四人均不同程度受伤。东宁市公安局在案件调查过程中对各方当事人及其邻居进行了询问并制作询问笔录，对案件事实进行了充分调查和正确认定。制止邻居在楼道吸烟的行为无须争吵甚至打架，都某为邻居在楼道吸烟的行为与其进行争吵进而互相厮打，不是制止他人在公共场所吸烟所应采取的措施，也不是其所述的为了自我保护所实施的防卫行为，故东宁市公安局对其作出的行政处罚决定并无不当。

关于东宁市公安局的行政处罚程序是否轻微违法的问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条第二款、第三款：“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。医疗机构出具的诊断证明作为公安机关认定人身伤害程度的依据的，应当将诊断证明结论书面告知违法嫌疑人和被侵害人。”的规定，公安机关应当将鉴定意见的复印件送达给违法嫌疑人和被侵害人，在一审开庭时，公安机关承认未将鉴定意见的复印件送达给违法嫌疑人和被侵害人。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的程序轻微违法：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。”的规定，东宁市公安局作出行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，但未将作为证据使用的鉴定结论的复印件送达给违法嫌疑人和被侵害人，其行为属于送达程序轻微违法，对案涉当事人的权利不产生实际影响，故不撤销行政处罚决定。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，都某的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人都某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵秀玲

审判员　　黄晓丽

审判员　　李慧宇

法官助理     付  雪

书记员     陈美娟

二〇二一年三月二十六日