退休年龄是生日当天还是次日？公司用“解除”而非“终止”员工索赔15万！

小编按：这个案例涉及到两个有意思的问题：1、达到退休年龄是生日当日还是次日？2、达到退休年龄用人单位“解除合同”而非“终止合同”是否违法？

阿芳，女，1968年10月10日出生，于2003年8月入职上海某人力资源公司。

2018年9月28日，阿芳以书面方式向公司表示同意“本人办理退休手续，自动终止合同”。同年10月8日，阿芳、公司订立了自同月11日起至2018年12月31日止的劳务协议。

10月9日，公司解除与阿芳的劳动合同并开具了《上海市单位退工证明》，公司在该证明上退工原因处勾选了“合同解除”。阿芳实际在公司处工作至2018年12月31日止。

2019年5月24日，阿芳申请仲裁，请求裁令公司支付违法解除劳动合同赔偿金153,836.50元。

仲裁委不予支持。阿芳不服该裁决，提起一审诉讼。

一审判决：

一审法院认为：一审争议主要集中于公司是否有权于阿芳达到法定退休年龄时“解除”与阿芳的劳动合同以及阿芳达到法定退休年龄的具体时间。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形”。

而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。《实施条例》为我国国务院制定的行政法规，故《实施条例》第二十一条规定的劳动合同依法终止的情形应当属于《劳动合同法》第四十四条第六项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”。因此，一审法院确认公司有权依照《实施条例》第二十一条的规定于阿芳达到50周岁法定退休年龄时终止与阿芳的劳动合同。

一审审理中，阿芳认为其应于2018年10月11日达到法定退休年龄，公司则认为阿芳于2018年10月10日达到法定退休年龄（其在仲裁阶段主张“申请人于2018年10月9日达到法定退休年龄”）。

百度汉语对于“周岁”的词条明确注称“每到公历生日的当天便增龄一岁。这种计龄方式是公认的传统，无需法律规定。在中国，出于减少纠纷的考虑，对于犯罪的未成年人，相关法律（即指阿芳用于支持其观点的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定）以推迟一天来计算周龄，这仅是特例而已”。据此，一审法院认定阿芳于2018年10月10日年满50周岁达到法定退休年龄，自该日起阿芳、公司不再具有劳动合同法意义上的权利义务关系。

公司虽然提前一天为阿芳开具了退工证明，但阿芳也自认其劳动报酬结算至2018年10月9日，且公司也为其缴纳了当月的社会保险费，故阿芳、公司双方劳动合同法意义上的权利义务关系实际上是自2018年10月10日起终止的，也即公司提前开具退工证明的行为并未损害阿芳依法享有的相应的期限利益。

至于，针对阿芳提出劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同应当是终止而非解除，故公司“解除”其劳动合同于法无据的意见，一审法院认为，劳动合同的终止、解除虽非同一概念，公司在《上海市单位退工证明》上勾选“合同解除”确实有失严谨，但在双方对案涉劳动合同因阿芳达到法定退休年龄而结束方面并不存在争议的语境下（2018年9月28日，阿芳以书面方式向公司表示同意“本人办理退休手续，自动终止合同”，证明其对达到法定退休年龄时劳动合同结束是有心理预期的），勾选“合同解除”还是“合同终止”，其实质的含义并无二致。故阿芳上述意见，一审法院不予采纳。

综上所述，公司案涉的终止与阿芳劳动合同的行为，与法不悖，一审法院予以确认，一审判决：驳回阿芳的诉讼请求。

提起上诉：

阿芳不服，提起上诉，理由如下：我出生日期为1968年10月10日，根据《民法总则》第二百零一条规定以及《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，应于2018年10月11日年满50周岁，达到退休年龄，但是，公司却在2018年10月9日已出具《退工证明》且确认当日劳动合同解除，而2018年10月9日我仍未年满50周岁，显然公司系违法解除劳动合同。

公司在《退工证明》中明确为合同解除，其真实目的是将双方存在的劳动关系解除转为劳务关系，以规避其法律责任。一审法院以是否造成损害结果作为判断是否构成违法解除的标准，毫无法律依据。

二审判决：

本院认为，本案争议焦点在于公司是否存在违法解除劳动合同的事实。

首先，阿芳的居民身份证显示其出生日期为1968年10月10日，其于2018年10月10日年满50周岁，依法达到法定退休年龄。

其次，虽然《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，双方签订的劳动合同中亦有相同约定，但是，双方在劳动合同中并未排除依照法律、行政法规的其他情形导致劳动合同终止，而《实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。显然，用人单位依据《劳动合同法》或者《实施条例》的前述规定，均可以终止劳动合同。因此，公司有权以阿芳达到50周岁法定退休年龄为由终止劳动合同。

再次，从阿芳与公司签订劳务协议建立劳务关系来看，说明劳动合同系因阿芳已达到法定退休年龄而终止。虽然阿芳在法院审理过程中认为其出具书面意见和签订劳务协议的行为并不能认定为其同意达到法定退休年龄合同终止，其真实意思并非要求法定退休年龄合同终止，但是，没有证据证明阿芳先前曾对公司的相关行为在合理期限内提出过书面异议，且劳务协议也已实际得到履行；而劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止是法定事项，无需劳动者同意或要求。

公司作为用人单位因阿芳于2018年10月10日达到法定退休年龄而依法已经具备劳动合同合法终止的条件，公司于2018年10月9日出具《退工证明》以及在《退工证明》上勾选“合同解除”的行为只是在办理程序上存在瑕疵，不属于《劳动合同法》第四十八条规定的范围，不具备“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同应当依法支付赔偿金”规定的适用前提；而且，公司在明知阿芳于2018年10月10日达到法定退休年龄即可依法终止劳动合同且无需支付任何经济补偿的情况下，没有任何动机和原因在其达到法定退休年龄前一天去实施违法解除劳动合同的不理性行为并承担支付赔偿金的不利益后果，这完全不符合一般常识且有违常理。

综上，二审判决如下：驳回上诉，维持原判。

案号：（2020）沪01民终6350号（当事人系化名）

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